Diskrimineringens idé är aldrig oproblematisk

>Publicerat i Captus Tidning nr 87 2007

DISKRIMINERINGENS IDÉ ÄR ALDRIG OPROBLEMATISK

”Det känns verkligen inte som att det finns någon likhet inför lagen”, kommenterar förra SSU-ordföranden Anna Sjödin som just fått sin dom fastställd. Hon lever i ett land som utan motsvarighet utanför Östeuropa har dominerats och formats av ETT ENDA parti under 85 års tid – hennes eget parti socialdemokraterna. Partiet som också anser sig ensamt ha fört Sverige in i den ”moderna” tiden, och aldrig gjort en hemlighet av att man kategoriskt är emot allt som är (relativt) gammalt.

Idag är det en självklarhet att ”alla ska vara lika inför lagen”. Hur kan det då komma sig att samhället medger att människor behandlas olika? Det är denna högaktuella frågeställning som den föreliggande rättsfilosofiska artikeln är tänkt att besvara. Nyckelbegreppen är: vad som ÄR, vad som VERKAR vara och HUR FÖRHÅLLER SIG medborgare respektive opinionsbildare till detta.

Redan inledningsvis vill jag citera den franske filosofen och idéhistorikern Michel Foucault, som pekar ut riktningen för min fortsatta analys: ”Resultatet av en mängd smärre, spridda processer av olika ursprung, som sammanfaller, upprepas eller imiterar varandra, söker stöd hos varandra, skiljer sig ifråga om tillämpningsområde men strålar samman och undan för undan låter en generell metod avteckna sig.”

Vad är ”likhet inför lagen”?

För det första måste man fråga sig vad det innebär att det ”ska råda likhet inför lagen”? Betyder det (1) att lagen ska behandla alla medborgare som likar? Eller (2) att lagen ska väga upp olikheter i mänskliga förutsättningar och relationer så att alla medborgare får likvärdigt utfall av lagen? Eller betyder det (3) att lagen fastställer rättigheter och skyldigheter för alla medborgare, och har till uppgift att garantera att alla medborgare kan åtnjuta just dessa rättigheter och att de lever upp till just dessa skyldigheter?

Redan här finns en viktig del av svaret: kravet på att det ”ska råda likhet inför lagen” är ett krav som kan förstås på helt olika sätt, och dessa olika sätt är inte heller förenliga med varandra. I det första fallet, som kan kallas den liberala varianten, skulle t.ex. den svagare avtalsparten vara utelämnad åt den starkare eftersom lagen behandlar dem som lika – varvid denne kan sägas bli diskriminerad. I det andra fallet, som kan kallas den socialistiska varianten, förfördelas de som har bättre förutsättningar just för att de har bättre förutsättningar – de blir diskriminerade. I det tredje fallet, som jag här väljer att kalla den konservativa, har alla samma grundläggande rättigheter och skyldigheter, vilket innebär att lagen i första hand skyddar ”de svagare” i samhället men inte heller håller tillbaka ”de starkare” – i detta fall får ”de svagare” likväl sämre relativa förutsättningar och eftersom de inte är ”lika privilegierade” som ”de starkare” så kan de anses diskriminerade.

Den kulturella aspekten

Vad som är ”likhet inför lagen” och vad som är ”diskriminering” ligger följaktligen väldigt mycket i betraktarens öga. Här kommer fenomenet KULTUR in som en avgörande faktor. Kultur är, förenklat, hävdvunna företeelser och sociala mönster som både bestämmer det som ”är” och ”bilden av det som är”. Beroende på var man står ser man olika saker, det gäller såväl för den utomstående (d.v.s. utanför kulturen) betraktaren som för den delaktige (i hur stor utsträckning har vederbörande anammat kulturen? Hur förhåller denne sig till kulturen? Detta påverkar vederbörandes syn.). Man ser själv inte vad man gör fel, eftersom man är ”hemmablind” – det gäller strängt taget alla människor, inklusive de som stiftar lagen. Det som verkar rimligt och logiskt syns mindre än det som framstår som avvikande, och har följaktligen lättare att bli betraktat som ”allmängiltigt” och ”gott”.

Vad gäller det sistnämnda medför den givna ordningen att den uppfattas som frustrerande och respektlös för IFRÅGASÄTTAREN redan genom det faktum att den är ”given”. Vilket i en samhällsordning där det betraktas som statens uppgift att aktivt förbättra situationen för relativt svaga grupper – jag vill här benämna den KULTURRADIKAL SAMHÄLLSORDNING – obönhörligen leder till att den som skriker högst är den som först hörsammas, medan ”de andra” betraktas som nöjda eftersom de synbarligen inte bryr sig lika mycket om sin egen tillvaro. I en sådan samhällsordning kommer det också alltid att finnas medborgare som anser sig diskriminerade, och i takt med att man flyttar fokus i samhällsbilden upplever nya grupper att de missgynnas (beroende på var man står ser man olika saker). Den kulturradikala samhällsordningen leder oundvikligen till ett samhälle med fler och fler ifrågasättare av den befintliga ordningens form och dennas berättigande. Den tilltagande förändringshastigheten i samhället gör att det blir lättare och lättare för de enskilda att jämföra med livssituationen före en viss förändring – och så inser/tycker de plötsligt att just de blir diskriminerade, och har något slags berättigat krav på kompensation eftersom de sett i sin omgivning att kan man göra det troligt att man är diskriminerad så har man rätt till upprättelse. Tillräckligt mycket kvantitet leder till ny form av kvalitet, hävdade Karl Marx. Och även en lögn kan bli en sanning när en majoritet tror på den – eller när det UPPFATTAS som att en majoritet tror på den.

Ett aktuellt exempel som jag vill lyfta fram, är att homosexuella anser att de ska ha rätt att ingå regelrätt äktenskap, också i kyrkan, för annars är de diskriminerade. Samtidigt anser trossamfunden (som onekligen har fler medlemmar i samhället än samhällsgruppen homosexuella) att de blir diskriminerade om de inte får viga i enlighet med sin tro, d.v.s. att äktenskap endast är förbehållet man och kvinna i gemenskap. Vem har rätt? I så fall på vilken grund? Och är det rätt att diskriminera en grupp i lagstiftningen för att stärka en annan grupps rättigheter? Är det rätt att diskriminera en större grupp till förmån för en mindre grupp? Idag tycker vi det, avseende detta exempel. Men hur är det imorgon? Som sagt, att vara diskriminerad ligger i betraktarens öga och vilken uppfattning som är den mest rättfärdiga blir i den kulturradikala samhällsordningen avhängigt POLITIKENS MÅL.

Personer som lever i en mera bestående ordning, vad vi kan kalla en KULTURKONSERVATIV SAMHÄLLSORDNING, där rättfärdigandet finns antingen i det hävdvunna eller i en religion (eller både och), uppfattar inte lika lätt att de skulle vara diskriminerade i något hänseende. Därför att de har vant sig vid sakernas tillstånd, inser dess möjligheter och är nöjda med vad de har snarare än att vara missnöjda med vad de inte har. Radikalerna anser förstås att medborgarna i ett sådant kulturkonservativt samhälle är ÄNNU mer förtryckta för att de inte ser att de blir diskriminerade i något visst avseende, att de kanske får en del men att de skulle kunna få allt. Samtidigt kan man konstatera, lite krasst, att det man inte ser har man inte ont av. Således är säkerligen medborgare i kulturkonservativa samhällen mer harmoniska människor, eftersom de – djupt rotade i kulturen som de är – har lättare att så att säga förlika sig med sitt öde. Vad lagen inte verkar vara ÄR den inte heller, och det finns goda skäl till att ”det är som det är” – som alla lär sig att förstå allteftersom de får livserfarenhet och perspektiv på ”den goda ordningen” från många olika håll. Det är faktiskt svårt att tänka sig att harmonin bland människor breder ut sig i den kulturradikala samhällsordningen – tvärtom är det ju känslan för att vara en ”sämre lottad samhällsgrupp” som där breder ut sig i alla folklager.

Berättelsen om Daedalos och Icarus ur den grekiska mytologin är en intressant liknelse i sammanhanget. Människan är inte bunden vid jorden, men hennes vingar riskerar att brinna upp om hon flyger för högt. Man ska lyssna till vad de gamle har att säga.

Former av diskriminering

Innan jag går vidare ska jag göra ett summariskt avstamp i diskrimineringsläran (som jag på intet vis ifrågasätter i sig), för att infoga min analys i dess ramar. Det finns tre olika huvudformer av diskriminering: MÅLINRIKTAD DISKRIMINERING (t.ex. antisemitism), STRUKTURELL DISKRIMINERING (t.ex. patriarkatet som är en manlig könsmaktsordning) och SAMMANSATT DISKRIMINERING (d.v.s. att man blir dubbelt diskriminerad för att man tillhör fler än en ”underprivilegierad” grupp). När det gäller en rättsordning där ”alla ska vara lika inför lagen” så handlar negativ särbehandling (d.v.s. diskriminering) om eventuell strukturell diskriminering och sammansatt diskriminering, men inte om målinriktad diskriminering.

Den konventionella aspekten

Åter till analysen. Förutom den kulturella aspekten, som jag behandlat ovan, kan strukturell respektive sammansatt diskriminering också uppkomma (läs: observeras) på basis av KONVENTION. Alltså ordning och mönster som är baserade på SOCIAL ÖVERENSKOMMELSE snarare än på kultur. (Att den kulturradikala samhällsordningen leder till att konventionen ersätter kulturen framgår mellan raderna i min framställning, så jag passar här på att sätta fingret på detta faktum.)

En viktig del i konventionen är de olika sätt att tillämpa lagen på, och även olika sätt att tolka både lagen och problemet, som finns (läs: medges) i ett samhälle. När man i förstone bestämt hur man ska förhålla sig till själva TOLKNINGSOBJEKTET finns sedan olika LAGTOLKNINGSMETODER: objektiva metoder (logisk-grammatisk, systematisk, objektiv teleologisk, Ekelöfs specifika teleologiska metod) och subjektiva metoder (formell subjektiv, subjektiv teleologisk). Därefter finns det olika RÄTTSTILLÄMPNINGSMETODER (ren tillämpning, reduktionsslut, extensiv tillämpning, restriktiv tillämpning, analogisk tillämpning, e contrario-slut). Att det finns olika sätt att tolka respektive tillämpa säger sig självt att det är en faktor som medverkar i riktning mot såväl UTFALLET ifråga om strukturell och sammansatt diskriminering som BILDEN av vad som egentligen sker.

Eftersom det är inom den rättsfilosofiska disciplinen jag rör mig, kan det här vara på sin plats att plocka in H.L.A. Harts teorier om primära och sekundära regler. PRIMÄRA REGLER är sådana som gäller rättigheter och skyldigheter för medborgare. Sekundära regler specificerar kriterier för rättslig giltighet – de stipulerar hur, och av vem, som de primära reglerna kan utformas, erkännas, förändras och bringas att upphöra. För att anknyta till vad jag skrivit ovan kan alltså sägas att när det sker tendens-förändringar ifråga om de sekundära reglerna har detta, i enlighet med Harts teori, förmåga att påverka själva GRUNDEN för samhället och samtidigt BILDEN av samhället. Är det då rimligt att trender inom dagspolitiken ska få genomslag i hela samhällsordningen? Svaret på detta hänger inte minst ihop med frågan om det är DEMOKRATISKT. I viss mån kan det sägas vara demokratiskt, såtillvida att folket alltid kan påverka helheten utifrån de aktuella behoven. Å andra sidan kan man argumentera, i enlighet med de ovan givna perspektiven, att detta bara är en CHIMÄR för demokratisk utveckling. Det handlar ju framför allt om effektiv OPINIONSBILDNING för frågor, och genom att bereda väg för dem på olika sätt pressa makthavarna att agera i enlighet med det ”populära” (läs: det som blivit eller framstår som populärt).

Exemplet med äktenskapslagstiftning, hävdar i alla fall jag, är ett bra exempel på när motstridiga ”anspråk på att vara diskriminerad” håller på att utfalla till förmån för det nya och för minoriteten, till påtaglig nackdel för det hävdvunna och för majoriteten (eller åtminstone den större minoriteten i sammanhanget). Varför är någonting ”hävdvunnet”? Jo – därför att det visat sig långsiktigt hållbart och önskvärt genom många generationers samlade erfarenhet. Edmund Burke menade att samhällskontraktet är ett kontrakt mellan de som lever, och dessutom med dem som levt tidigare och de som kommer att födas. Vilken syn på MEDBORGARANSVAR är då förnuftigast inom ramen för det vi kallar ”demokrati”? Jag lämnar den frågan öppen, men konstaterar också att de rättigheter och skyldigheter som hör till Harts primära regler förlorar sitt ”naturliga rättfärdigande” till politiska uppgörelser i den kulturradikala samhällsordningen. Därmed riskerar också medborgarnas respekt för samhällets fundament – den befintliga ordningens självklara rättfärdigande – att undergrävas. Samtidigt blir medborgarna alltmer beroende av ”makten ovanifrån”. Det är alltså viktigt att konventionen inte tager överhanden över kulturen i ett samhälle.

Redan de gamla grekerna (inte minst Platon och Aristoteles) ställde sig frågan om staten ska vara till för medborgarna eller medborgarna till för staten. Uppenbarligen är den frågan lika aktuell idag, och jag gör inte heller i detta avseende anspråk på att i denna analys kunna ge ett svar. För samtidigt som jag vill argumentera för att staten är till för medborgarna så är det mot staten och dess sätt att aktivt sortera bland medborgarna som jag vänder mig. Det är precis detta som är den hårda kärnan i den frågeställning jag tecknat inledningsvis i artikeln: är det rätt av staten att sortera bland medborgarna eller inte, och i så fall på vilken grund? Vad får det för konsekvenser om man inte gör det? Det beror på kulturen och konventionen, på förhållandet dem emellan, och på vilken respekt dessa åtnjuter bland medborgarna. Jag tror nog att i den kulturradikala samhällsordningen undergrävs respekten, och därmed mångfaldigar problemet sig självt, d.v.s. problemet med att människor ”behandlas olika” trots att det ”ska råda likhet inför lagen”. För några år sedan publicerades en undersökning i vilken konstaterades att vita medelålders män är den enda specifika grupp som inte kan anses diskriminerade i Sverige idag. Det säger ganska mycket. Så vad händer med denna grupp, kan man fråga sig, när staten fokuserar på behoven hos alla de andra – känner inte de till slut att de har hamnat i kläm?

Jag ska här också kort plocka in John Rawls, som är den moralfilosof i modern tid som haft allra störst inflytande på den internationella debatten. Rawls uppfattning om samhällsfördraget, som enligt honom är en grundsten för RÄTTVISAN i ett samhälle, är att det är ett fördrag mellan medborgarna själva (alltså en annorlunda uppfattning än t.ex. Burke). Detta fördrag ingås bakom individernas OKUNNIGHETSSLÖJA. Kan ett sådant fördrag verkligen få ”rättvisa” konsekvenser om det skett under inverkan av massiv propaganda? Man kan hävda att det är fråga om upplysningsarbete, men man kan lika gärna hävda att det handlar om indoktrinering. Och i vilket fall som helst leder ingen propaganda till ett insiktsfullt helhetsperspektiv – okunnighetsslöjan består, även om okunnigheten så att säga förändras till sitt innehåll.

Jürgen Habermas, en av de riktigt stora samhällsteoretikerna i modern tid, anknyter delvis till denna uppfattning. Han menar för sin del att ”den rationella diskursen är ett samtal som är befriat från alla former av tvång, utom tvånget av det bättre argumentet”. Habermas skiljer i sin filosofi mellan STRATEGISKT och KOMMUNIKATIVT HANDLANDE hos människor, och mellan SYSTEM och LIVSVÄRLD. Den offentliga sfären utgörs av ett antal system, och livsvärlden för sin del är människans tillvaro i den privata sfären. I den privata sfären dominerar det kommunikativa handlandet, d.v.s. man är lyhörd för andra människors behov och intresserad av att komma överens. Människor som verkar i ett socialt system, å andra sidan, inordnas ofrivilligt i systemets rationalitet, och blir till instrument för systemets syften och målsättningar, menar Habermas. ”Systemets sätt att fungera hindrar [människorna] från att handla kommunikativt i förhållande till de människor som berörs av systemet”. Detta tycks bekräfta de farhågor jag pekat på i min analys, och visar samtidigt – återigen – att det är viktigt att upprätthålla en gräns mellan det offentliga och det privata. En gräns som inte ska bestämmas av det offentliga eftersom detta då har potential att exploatera människornas benägenhet till självuppoffring i riktning mot att medborgarna är till för staten och inte tvärtom. Det är precis här som jag tror att roten till problemet med ”likhet inför lagen” kontra ”uppfattningar om diskriminering” ligger. Habermas skriver också att ”det moderna samhällets moraliska och demokratiska brister [beror] på att det strategiska handlandet har blivit alltför dominant”. I anknytning till mitt exempel om homosexuellas eventuella rätt att ingå regelrätta äktenskap kontra trossamfundens rätt att viga utifrån sina religiösa bevekelsegrunder, vill jag avslutningsvis också citera följande av samme tänkare: ”När vissa människor stängs ute från diskussionen och deras befogade intressen förklaras irrelevanta, undergrävs de sociala systemens legitimitet.”

Jakob E:son Söderbaum